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민사소송에 서의 변론주의

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작성일17-11-29 15:45

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따라서 양자의 구별은 변론주의가 적용되는 사항인지를 결정하기 위해서 중요하다. 다수설, 판례인 법규기준설에 의하면 주요사실이란 법률effect를 발생시키는 법규의 직접 요건사실을 말하고, 간접사실이란 주요사실의 존재를 추인하는데 도움이 됨에 그치는 사실이다(판례는 소멸시효의 기산점은 주요사실이고, 취득시효의 기산점은 간접사실이라고 한다. 따라서 당사자가 자기에게 유리한 사실을 주장하지 아니하면 그 사실은 없는 것으로 취급되어 불이익한 판단을 받게 되는데 이를 (객관적) 주장책임이라고 한다. 변론주의는 민사소송을 관류하는 대원칙임에도 불구하고 이에 관한 직접규정을 두고 있지 아니하고, 다만 규칙 제69조에서 사실관계와 증거에 관한 당사자의 사전조사의무를 부과하고 있는데, 이는 변론주의를 전제한 것이라 할 것이다.

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민사소송에 서의 변론주의
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민사소송에 서의 변론주의





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민소법상 소송에서의 변론주의

Ⅰ. 들어가며

1. 의의
변론주의라 함은 소송data(資料), 즉 사실과 증거의 수집?제출의 책임을 당사자에게 맡기고, 당사자가 수집하여 변론에서 제출한 소송data(資料)만을 재판의 기초로 삼아야 하는 입장을 말한다.

2) 준별의 완화로서의 간접적 주장의 인정여부
① 결점
그러나 만약 소송data(資料)와 증거data(資料)의 구별을 엄격히 하는 경우에는 구체적 타당성의 문제가 생길 수 있는바, 이를 해결하기 위해 소송data(資料)와 증거data(資料)의 구별을 완화하여 간접적 주장을 인정하자는 시도가 있는데, 이를 인정할 것인지가 문제된다.

Ⅱ. 변론주의의 내용

1. 주요사실의 주장책임

(1) 의의
주요사실은 당사자가 변론에서 주장하여야 하며, 법원은 당사자에 의하여 주장되지 않은 사실을 판결의 기초로 삼을 수 없다.…(drop) 또 판례는 유권대리의 주장 속에는 표현대리의 주장이 포함되어 있지 않다고 한다).

(3) 소송data(資料)와 증거data(資料)의 구별

1) 의의
법원이 증거에 의하여 주요사실을 알았다 하여도 당사자가 변론에서 주장한 바 없으면 이를 기초로 심판할 수 없으며, 또 당사자가 주장하는 바와 달리 심판할 수 없는데, 이를 소송data(資料)(사실data(資料))와 증거data(資料)의 구별(준별)이라고 한다.

2. 근거
변론주의의 근거는 사적자치의 원칙에서 찾기도 하고, 진상규명에 좋은 수단이 된다는 것에 찾기도 하며, 당사자가 충분히 예측할 수 있어 절차보장에 충실하다는 것에서 찾기도 하는데, 이 모든 것을 근거로 봄이 타당하다 할 것이다.
② 학설
이에 대하여는 구체적 타당성의 실현을 위해 당사자가 명시적인 주장을 하지 않았다고 하더라도 간접적 주장을 한 것으로 인정할 수 있다는 견해와, 구별을 완화하는 것은 심판의 범위의 불명확, 법원의 심리부담의 가중, 상대방 당사자의 방어권침해 내지 불의의 타격의 염려 등의 문제가 있으므로 주장은 명시적으로 하여야 하고, 간접적 주장은 인정해서는 안 된다는 견해가 대립한다.
이에 반해 직권탐지주의라 함은 소송data(資料)의 수집?제출 책임을 법원이 지게 되어 있는 입장이다. (주장공통의 원칙).

(2) 주요사실인지 여부에 대한 판단(주요사실과 간접사실의 구별)
변론주의는 주요사실에 대하여만 인정되고 간접사실과 보조사실에는 그 적용이 없다.

3) 간접적 주장의 인정요건
간접적 주장이 인정되기 위해서는 ① 당사자의 일정한 소송행위에 비추어 보아 당연히 주요사실의 주장이 예상되는 경우이어야 하고, ② 상대방의 방어권 행사에 지장을 초래하지
다.
그러나 어느 당사자이든 변론에서 주장하였으면 되고, 반드시 주장책임을 지는 당사자가 진술하여야 하는 것은 아닐것이다.
④ 검토
소송data(資料)와 증거data(資料)는 변론주의 원칙상 구별되어야 하나 구체적 타당성을 위하여 일정한 요건을 갖추는 것이 전제된다면 구별을 완화하는 것도 타당하다고 보인다.
③ 판례
판례는 사건의 타당한 해결을 위해 변론에서 당사자가 주요사실을 직접적으로 명시적인 주장을 하지 않았어도 당사자변론의 전체적인 관찰에 의하여서 간접적으로 주장한 것으로 볼 수 있을 때 혹은 서증을 제출하여 그 입증취지를 진술하여 서증기재사실을 주장한 때, 감정서나 서증을 이익으로 원용한 때에는 주요사실의 주장이 있는 것으로 볼 수 있다고 하였다.

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